冠盈体育文章详细信息

Virtuf-HasTech 首页 // 百科中心 // 【合规】涉外争议解决涉外民事关系中当事人选择适用法律
Virtuf-Image Virtuf-Image Virtuf-Image Virtuf-Image

【合规】涉外争议解决涉外民事关系中当事人选择适用法律

Virtuf-HasTech Virtuf-HasTech
冠盈体育

　　1. 法将适用法地法判断法律适用条款本身的效力

　　尽管我法律对于法律适用条款本身的适用法律没有明确规定，从法的审理情况看，适用法地法判断当事人约定的法律适用条款的效力是我法在实践的识。

　　2. 争议解决条款的适用法律并不必然等同于合同约定的准据法

　　多数情况下，涉外合同当事人不仅会在协议约定协议适用的准据法法律适用条款，还会约定争议解决条款。一般而言，涉外合同的争议解决条款主要包括两种类型提交仲裁裁决仲裁条款或提交有管辖权的法管辖诉讼管辖条款。

　　1 仲裁条款仲裁协议的适用法律须另行明确约定

　　法律适用法第18条规定当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 另外，第二次全涉外商事海事审判工作会议纪要第58条规定，当事人在合同约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用确定涉外仲裁条款的效力。

　　因此，当事人约定的涉外合同的准据法，并不当然及于仲裁条款，仲裁条款的适用法律需要另行约定，否则依据解释一第14条将直接适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。

　　2 诉讼管辖条款直接适用法地法

　　由于当事人约定的准据法仅指实体法，而管辖的确定属于诉讼法事项，是公法的范围，法不能适用合同约定的法地之外家或者法域的实体法律决定管辖问题。参见本文第四部分当事人选择的准据法仅指向实体法

　　对此，江苏省高级人民法在其涉外商事案件审理指南第二节涉外商事案件的管辖的第四大点协议管辖的第7点明确规定，管辖协议的准据法应适用法地法。

　　最高在2009民三终字第4号案也明确指出，协议选择适用法律与协议选择管辖法是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。对协议选择管辖法条款的效力，应当依据法地法进行判断。

　　二 对涉外民事关系的法律适用不存在强制性规定

　　法律适用法第4 条规定华人民和法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 解释一第10条进一步规定涉及华人民和社会公利益当事人不能通过约定排除适用无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律行政法规的规定，人民法应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定。同时，第10条也对存在强制性规定的情形进行了罗列，包括①涉及劳动者权益保护的；②涉及食品或公卫生安全的；③涉及环境安全的；④涉及外汇管制等金融安全的；⑤涉及反垄断反倾销的；⑥应当认定为强制性规定的其他情形。

　　上述直接适用的强制性规定散见于各部法律行政法规之，如华人民和合同法第126条第2款规定在华人民和境内履行的外合资经营企业合同外合作经营企业合同外合作勘探开发自然资源合同，适用华人民和法律；华人民和劳动合同法第2条规定华人民和境内的企业个体经济组织民办非企业单位等组织以下称用人单位与劳动者建立劳动关系，订立履行变更解除或者终止劳动合同，适用本法等。

　　据此，在我法律对涉外民事关系适用做出强制性规定的情形下，法将径行适用该强制性规定，当事人无法通过约定其他法律排除法的适用。

　　三 当事人选择的法律不损害我社会公利益

　　法律适用法第5条规定外法律的适用将损害华人民和社会公利益的，适用华人民和法律。 据此，若当事人就某一涉外民事法律关系选择了他法作为准据法，而该准据法的适用将违反我社会公利益的，则该选择的准据法仍无法得到适用，这同时也是际法上公秩序保留原则的体现。

　　四 当事人选择的法律没有构成对我法律行政法规的规避

　　解释一第11条规定 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避华人民和法律行政法规的强制性规定的，人民法应认定为不发生适用外法律的效力。

　　二 当事人选择涉外民事关系适用法律的方式和时间

　　一 选择方式原则上明示，有条件承认默示

　　依据法律适用法第3条之规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。解释一第8条第2款规定在一审诉讼程序，各方当事人援引相同家的法律且未提出法律适用异议的，人民法可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

　　由此可见，当事人选择涉外民事法律准据法原则上应以明示形式作出，但若双方在一审诉讼程序均援引了相同家的法律且未提出法律适用异议的，则可以被认定为以默示的方式对适用法律作出了选择。

　　二 选择的时间一审法庭辩论终结前

　　解释一第8条第1款规定当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的人民法，应予准许。

　　由于该法条针对的是诉讼程序，并不当然是用于仲裁程序。根据上海际仲裁心提供的咨询意见，在仲裁程序，仲裁庭一般也会参照该条要求当事人在庭审的辩论终结前确定适用法律。

　　三 当事人可选择的适用法律范围

　　一 当事人选择的适用法律仅包括实体法

　　若涉外民事关系的当事人选择了所适用的准据法，尤其是选择了外法的情况下，需要注意的是，该选择的准据法仅指向外实体法，而不包括冲突规范和程序法。

　　1. 不包括冲突规范

　　法律适用法第9条规定涉外民事关系适用的外法律，不包括该的法律适用法。 在最高人民法民四庭负责人就关于适用若干问题的解释一答记者问解答法律适用法的溯及力问题时，提到该法系冲突规范，其适用最终导致影响当事人权利义的实体法的适用。江苏省高级人民法涉外商事案件审理指南也提及准据法是指经冲突规范指定援用确定涉外商事关系当事人具体权利和义的特定的实体法，不包括冲突规范和程序法。

　　2. 不包括程序法

　　华人民和民事诉讼法第4条规定凡在华人民和领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。可见，发生在我境内的民事诉讼的准据法为该法，当事人对此不可协议排除。

　　同时，涉外商事海事审判实问题解答一第15问举证责任应当适用法地法还是适用合同准据法？最高人民法对此的回答也印证了当事人所选择的外法律不应包括该的程序法，其指出，举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。

　　此外，如上文提及的江苏省高级人民法涉外商事案件审理指南也明确指出准据法不包括程序法。

　　因此，当事人协议选择适用某的法律作为准据法时，其选择的只是该的实体法，不包括该的冲突规范，不存在再经该冲突规范指引向其他家法律甚至法的情况。当事人所选择的外准据法也仅解决案件实体问题，对于审理过程所涉及的程序性问题，应直接适用法地法。

　　二 当事人选择的适用法律无需与系争涉外民事法律关系有实际联系为前提

　　解释一第7条规定，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法不予支持。由此可见，当事人选择的准据法原则上不以该法律与系争涉外民事法律关系有实际联系为前提。

　　但须注意的是，一些规定限缩了当事人可选择的准据法范围。如法律适用法第24条规定，夫妻财关系，当事人可以在一方当事人经常居所地法律籍法律或者主要财所在地法律择一适用。

　　四 当事人选择外法作为准据法情形下的外法查明

　　一 当事人有义提供所选择的外法

　　法律适用法第10条第1款规定涉外民事关系适用的外法律，由人民法仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外法律的，应当提供该法律。根据这一规定，对于当事人选择适用外法的，当事人负有提供该法律的义。

　　二 当事人提供外法的方式

　　依据第二次全涉外商事海事审判工作会议纪要第52条，当事人提供外法的途径包括通过法律专家法律服机构行业自律性组织际组织互联网等途径提供相关外法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述法律介绍资料专家意见书等。当事人对提供外法律确有困难的，可以申请人民法依职权查明相关外法律。

　　三 当事人须在合理期限内提供外法

　　解释一第17条第2款规定当事人应当提供外法律，其在人民法指定的合理期限内无正当理由未提供该外法律的，可以认定为不能查明外法律。该对于该条所指的合理期限，我法律未做进一步规定，但因审判实践法倾向于把当事人提供的外法作为事实证据对待下文详述，故一般情况下会要求当事人在举证期限内提供外法律，当事人也可向法申请延长提供外法律的期限。

　　此外，一些法会限定当事人在法庭辩论结束前提供外法，否则视为外法无法查明。如广州海事法在2015广海法初字第405号一案认为，被告及第三人虽主张本案适用美佐治亚州法律，但是直至法庭辩论终结前，也未提供美佐治亚州法律的规定，故应认定美佐治亚州法律的规定不能查明。

　　四 法认定外法是否查明的标准及不能查明的后果

　　1. 法认定外法是否查明的标准

　　我法律目前尚未对外法是否已经查明给予一个明确的标准。实践法普遍把当事人提供的外法作为事实证据对待，并从认定案件事实的角度对待外法的查明问题。第二次全涉外商事海事审判工作会议纪要第52条规定当事人提供的外法律经质证后无异议的，人民法应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法审查认定。2016年最高人民法涉外商事海事裁判文书写作规范也提及可以将外法查明的客观事实与案件查明的客观事实一起，置于九根据质证认证情况，对业经查明认定的基本事实进行综合陈述之下。

　　根据笔者检索的相关案例见附件，法在认定外法是否查明的问题上通常会从以下几个因素加以考量

　　1 是否能够真实客观地反映外法内容

　　实践，当事人为了查明外法律，往往向法提供境外律师出具的法律意见书证明外法律的理解与适用。但是，从法的审理情况看，部分法认为法律意见书仅代表境外律师对外法适用的主观意见，其内容不足以真实客观地反映外法的内容，当事人应当同时附上相关的成文法法条或判例的原文。详见附件第14则案例

　　2 是否能全面体现案件所涉法律问题或是否与案件事实相关

　　法在认定外法的查明过程，也会关注当事人提供的外法是否能够全面体现与案件有实质性联系的法律问题，以及对案件是否具备可适用性。详见附件第56则案例

　　3 形式源是否符合法律规定

　　当外法的内容作为证明对象被当事人提交至法时，一些法会参照最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定第11条第12条的规定审查该外法的形式对于在境外形成的，通常要求其已经所在公证机关予以证明，并经华人民和驻该使领馆予以认证；当事人向法提供的外法内容系外文的，应当附有文译本。详见附件第7则案例

　　2. 法认定外法不能查明的后果

　　法律适用法第10条第2款规定不能查明外法律或者该法律没有规定的，适用华人民和法律。

　　结合本所的实践经验，选择外法的当事人提供外法并被法认可并接受，存在一定的难度。一些当事人在订立协议时从保护己方权利的角度要求适用某外法，但在司法实践，该外法最终能否被得到适用仍存在一定的诉讼风险。

　　五 结

　　综上所述，当事人在选择涉外民事关系的适用法律时，应当以法律有明文规定为前提，并且，当事人选择的准据法不得与法律的强制性规定相冲突，不得损害我的社会公利益，不得构成对我法律行政法规的规避。此外，当事人选择的准据法只能是实体法，不能对冲突规范或者程序法作出选择或者约定。在诉讼程序，当事人对其选择的外法负有举证责任，承担相应的举证风险。

最新文章

Image-HasTech Image-HasTech